女子反复上火 中医揪出真因

仅仅一个卖淫嫖娼行为，经过拘留、罚款，最终还可能要收容教育6个月以上，就好像一个小偷偷了一块面包，给他的惩罚是剁掉双手一样。

行政程序和司法程序中都有参与者之间的对话、辩论等方式的交流，但它们进行的背景和结果不尽相同。这种内在价值反映的是行政程序的运行过程中体现出来的某种属性，而非通过运行所产生的结果而显现出来的东西。

[8]譬如会议程序、办公程序、操作程序等。它并非是为了一个良好的公共管理才被需要，而是为了保障对市民社会和私人生活的最高目标的追求。[32]行政程序将行政法律关系、权利（力）及其行为纳入秩序的范畴，秩序是行政程序的重要价值。‘行政程序法所体现的‘参与民主，虽尚未达到‘直接民主的理想，间接民主的种种流弊当可以减少[48]。托克维尔《旧制度与大革命》书中有这样一个引例：桥梁公路工程局有个负责指挥徭役的监工被一个受他虐待的农民控诉。

效率是行政程序价值之一无疑，程序设计的一个重要因素在于规范行政行为的方式和步骤、时限和顺序，以减少不必要的资源消耗，提高行政效率。一个正义、民主的行政程序必然是一个有效率的程序，效率是人类进步的重要标志。有时规范（或者对规范的解释）本身并未变化，而某些社会认知却发生变化。

作为客观价值秩序的基本权利在很多情况下都会与政治的方针、政策、社会流行的价值观念联系在一起，基本权利案件的判决也会对相应的政策以及价值观念的变化产生直接影响。有一种观点认为基本权利的理论是依赖于某种国家理论的，比如阿列克西认为，基本权利的外在理论与自由主义理论相联系，而内在理论则与社群主义密切相关。在经济系统中，通过财产权的规定保证每一个个体都拥有参与到经济系统之沟通的机会，也就是其功能在于保障经济系统中个体特殊的沟通角色，在于个体可以根据特定的、可预见的规则支配金钱或者与金钱相当的有形资产，而不是仅仅在于满足财产所有者的个体需求。从国家与社会二元分立的历史前提中可看出，国家与社会的分立是特定时代缺乏政治民主化的结果，也就是哈贝马斯所说的没有民主的法治国发展的结果。

[9] 与现实发展相适应的是思想层面的转变。[17]哈贝马斯所描述的问题是政治民主化所固有的问题：一方面，民主为政治决定提供正当性，改善政治决定的程序以及政治意志形成的过程，消解社会的权力集中，从而将政治决定交给国家承担。

随着市民社会从国家和政治社会中分离出来，国家与社会二元对立的态势就此形成，自由主义观念告别了理性自然法，在启蒙时期仍受国家伦理和自然法则束缚的自由，在市民社会中则成为绝对的法则，自由主义观念得以真正形成。另一方面，宪法判决背后又始终拥有特定的政治推动力。但随着社会本身的变迁、国家与社会二元分立的打破，基本权利的功能也随之发生变化。基本权利在今天社会中的意义就在于维系社会系统的功能分化。

根据经济-技术上的需要，他们被计算到产品流程当中，并遵从工厂的纪律。[48]宪法在政治系统中的运作可以对法律系统的宪法产生激扰，反之亦然。比如法官在审理一件打破花瓶的赔偿诉讼时，就没必要去费力界定何谓花瓶。这实际上是对市民社会以来的经济自由主义理念和市场自治的一种背反，通过宪法中多元化的基本权利价值打破独断的经济理性，从而形成一种国家干预社会的效果，而这正与社会结构的变迁息息相关。

[21]因此，在国家与社会的关系上，就需要看到二者既非同质、又非分立，而是既相互区分、又相互依赖和渗透的现实。基本权利的功能也从单纯的保障自由向整合社会价值转变，自由作为基本权利的关键词也逐渐被一个似是而非的概念价值所取代。

作为结构耦合的宪法在不同系统中具有不同的意义。在基本权利案件中，经常遭遇的是道德、价值、民意、经济、政治和社会政策等外在因素的影响。

如果仍将基本权利的功能定位于自由主义式的解读，将其视为保障自由、控制国家权力的防御权，则不免失之狭隘。当功利主义和自由主义不断颂扬自由意志和自由选择时，人们已经开始反思在商品社会和现代社会的网络中，人们究竟在多大程度上拥有自由意志和自由选择的能力？比如人们在签订契约时，底层的劳工有多大的能力可以拒绝一份低廉但却充满歧视的合约？市民社会作为一种整体上的理想概念，无法涵盖整个社会的多层次性。黑勒对早期资本主义是这样描述的：现实中，城乡差距、经济的发达带来的后果是成千上万的‘劳动力背井离乡，离开自己在家乡的乡土社会中所建立起来的固有秩序。由于宪法判决的开放性，宪法案件经常被置于价值权衡之下，社会现实、价值观念的转变对于宪法中价值判断的影响越来越频繁，导致的结果便是表面上坚固的法律原则秩序受一种流动的、始终是临时的权衡性判决所操控，也就是说相对的稳定受原则上的不稳定性所操控。[24]比如竞选活动必须在法律的框架下进行，但如何具体展开竞选、资金如何筹集、应该如何进行媒体公关、如何吸引选民的兴趣、如何进行游说等等都依赖于政治系统本身的运作。参见H. Heller,Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. III, A.W．Sijthoff, Leiden 1971, S. 222. [6]参见[美]汉娜，阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海人民出版社2009年版，第18页。

可以说，法治国原则的确立在于防止政治的侵袭，无论是立宪主义早期的威权政治、还是民主制确立之后的代议制民主政治。在汉娜·阿伦特看来，古希腊只存在私人领域与公共领域的区分。

基本权利作为宪法的一部分，同样分享着宪法在现代社会中的意义。因此，就需要从国家与社会的融合的描述中向前更进一步。

[59]比如在德国，联邦宪法法院通过客观价值秩序对国家的任务进行了重新界定，国家的任务会因为联邦宪法法院的判决而发生改变，政治系统中的运作模式也会受到激扰而发生变化。另一方面，国家又是在社会的协力中得以塑成，并且表现为各种交互依赖和交互影响。

基本权利实现了由对抗国家向社会整合的转变，甚至在某种程度上反而扩充了国家权力，如果仍以传统目光审视今日基本权利之功能，则不免使基本权利的保护难以适应社会的变迁。[69]中国正处于从传统社会向现代社会转型的过程，这一过程会遭遇民间法与制定法的冲突，也会遭遇民意、人情与法律的纠缠，遭遇政治系统与经济系统、政治系统与法律系统的功能混淆。但在继受过程中，这一套体系不应是僵化的照搬。一方面，社会各子系统通过封闭运行和自创生实现各自的社会功能。

杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度—对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期，第3-14页。这里就涉及政治系统与法律系统的关系问题，其背后的关键在于如何观察政治民主化与法律实证化的不同功能。

对基本权利社会功能的理解以及基本权利案件中价值判断的作出就需要在这个背景下加以重新理解。[20]一定程度的国家社会化和社会国家化是不可避免的，但不可能实现国家的彻底社会化或者社会的全盘国家化，社会与国家的界限必须维系，原则上，国家不得超出对社会自由加以必要规制而进行框架秩序之保障的范围对社会施加影响。

伴随工业化的发展以及经济自由主义所引发的危机，基本权利一改立宪主义初期的防御权品性而开始朝向积极自由方向发展。在德国，藉由单身条款案开始，德国联邦劳工法院将宪法直接适用于私法，从而通过宪法中的价值对私法中的契约自由和私法自治原则加以干涉，[60]由此形成了私法自治中的国家强制。

由此可看到政治路径与司法路径在宪法决定过程中的不同角色，宪法的判决不单纯是释宪技术与司法技术的单纯演绎，其背后存在着各种政治力量的博弈，在政治民主化的背景下，政治推动与司法判决会形成良好的互动，并互相产生一种不具有直接决定性的激扰，促使各自加以应对并作出某种回应，二者按照各自系统的沟通媒介和符码运行，互相刺激，但却并不产生直接关联。在基本权利规范的解释方面，存在规范本身的变化与社会认知的变化两种情况从过去的实践来看，作为执政党的中国共产党在执政活动中，在处理同各国家机关(包括地方各国家机关)之间的关系时，容易出现以党代政、损害宪法权威的现象，这需要在今后的理论与实践双重探索中切实予以解决。依宪执政的提出，既是中国法治建设不断深入发展、宪法问题日益凸显的结果，也是历史性的新形势下执政党客观认识执政规律、转变执政方式与提高执政能力的必然选择。

因为如果党组织可以在法律框架之外活动，那么，即使再强调依法治国，我们至多可以有法制，但不会有法治[5]。总之，宪法作为国家根本法体现了国家共同体的价值观与共识。

否则，超越宪法、追求宪法之外的特权就是对社会共同原则和利益的侵犯。笔者认为在目前的情况下，成本最低、最具可行性的一个方案就是增设具有专门委员会性质的宪法监督委员会，并把法工委的法规审查备案室调整为宪法监督委员会下设的工作机构，明确其工作职责与程序。

再次，从中国社会治理经验看，随着改革的深入发展，社会生活中宪法问题日益突出。落实依宪执政，执政党要毫不动摇地坚持依宪治国理念，彻底摈弃人治观念;高度重视宪法实施，完善宪法监督机制与程序;切实贯彻党在宪法和法律范围内活动原则;进一步提高党的领导干部的宪法意识，把宪法教育制度化。